Иллюстрация www.sxc.hu

Закон о противодействии отмыванию доходов принял новый облик. Раскрытие тайн и приостановление операций - далеко не все, что ожидает представителей бизнеса.

Если речь идет об отмывании "грязных" доходов и терроризме, никаких тайн быть не может?

Депутаты ВР, несмотря на тот факт, что многие из них имеют некое отношение к бизнесу (часто крупному), таки поддержали новую редакцию Закона "О предупреждении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем" (далее - Закон). По замыслу разработчиков, соблюдение рекомендаций FATF, открывающее немного шире дверь в ЕС, должно помочь стране бороться с отмыванием незаконных доходов, а также, что весьма актуально для Украины, предотвратить финансирование терроризма. Но, как оказалось, акт не только искажает замыслы FATF, но и откровенно нарушает права граждан и юрлиц, в том числе гарантированные Конституцией. Закон покушается на святое - адвокатскую, нотариальную и аудиторскую тайну. Правда, Президент его все еще не одобрил.

Новая редакция Закона практически полностью меняет облик Закона, расширяя, дополняя и корректируя его до неузнаваемости: расширен перечень субъектов первичного финмониторинга (далее - СПФМ) и их обязанностей; наделен новыми правами и полномочиями ответственный работник; предусмотрена обязанность СПФМ по управлению рисками; значительно откорректированы положения об операциях, подлежащих финмониторингу; предусмотрена возможность приостановления подозрительных финопераций; уточнены суммы штрафов за нарушение положений Закона и многое другое. Не останавливаясь на подробном описании всех отличий, обратим внимание на самые интересные моменты документа.

Новые лица, новые обязанности

Самым популярным новшеством новой редакции можно назвать включение в перечень СПФМ новых игроков: нотариусов; адвокатов; компаний и ФЛП, предоставляющих юридические, бухгалтерские, аудиторские услуги; торговцев недвижимостью (риелторов); операторов почтовой связи (в части осуществления ими денежных переводов); ломбардов; торговцев драгметаллами и драгоценными камнями; организаторов лотерей; антикваров и проч.

Теперь эти лица при проведении (а также планировании) операций с недвижимым имуществом, управлении активами клиента, банковскими счетами и ценными бумагами, купле-продаже предприятий или долей в их уставном фонде (капитале), а также при проведении ряда других операций обязаны собирать и предоставлять Госфинмониторингу некоторые сведения о клиентах и проводимых операциях. В частности, раскрывать часто конфиденциальную информацию о клиентах, предоставлять первичные документы, сообщать о подозрительных действиях клиентов да и о самих подозрительных клиентах тоже. В общем, "стучать" (кстати, эти требования нарушают принципы Сорока рекомендаций FATF, на основе которых они якобы принимались. См. "Экспертное мнение").

Так, согласно ст. 6 новой редакции Закона СПФМ обязан постоянно держать руку на пульсе деятельности клиента и мониторить его финансовое состояние, а также анализировать проводимые им финоперации на предмет соответствия информации о нем.

А управление рисками и вовсе предполагает "здійснення поглибленої ідентифікації клієнта та перевірку особи клієнта протягом певного періоду, включаючи його власників; додаткові вимоги до клієнта при відкритті рахунка чи встановленні відносин з ним; збільшення частоти проведення перевірок особи клієнта, включаючи його власників; збір інформації з метою формування уявлення про діяльність клієнта, природу та рівень операцій, що проводяться ним; посилений моніторинг операцій, що проводяться клієнтом, тощо". Вероятно, это и есть то самое исключение, предусмотренное ст. 32 Конституции.

Возникает вопрос: а как же соблюдение профессиональной (адвокатской, аудиторской, нотариальной и т.д.) тайны? "Указанные лица (адвокаты, нотариусы, аудиторы и другие "новички". -ред.) могут не направлять информацию о подозрительных операциях в случае, если информация получена ими при обстоятельствах, являющихся профессиональной тайной. Поэтому для таких лиц станет актуальным внесение изменений в свои договоры с клиентами и регламентация понятия профессиональной тайны, процедуры получения информации от клиента и т. п.", - комментирует положения п. 3 ст. 8 новой редакции Закона старший юрист адвокатской компании Arzinger Евгения Новичкова.

Однако стоит отметить, что это не панацея. Ведь данное положение освобождает указанных лиц от необходимости самостоятельно докладывать о своих подозрениях при проведении или подготовке указанных выше операций. Вместе с тем предоставлять необходимые сведения, в том числе и первичные документы, на запрос Госфинмониторинга они будут обязаны.

Аналогичную позицию выражает и адвокат Маркиян Галабала (Правовая группа "Павленко и Побережнюк"): "В разрезе вышеупомянутого расширения круга обязанностей "лиц определенных профессий" (адвокатов, нотариусов, аудиторов и т.д. - см. "Экспертное мнение") сохранение в Законе такой гарантии теряет свою значимость, поскольку этих лиц обязали предоставлять любые сведения, которые могут иметь отношение к отмыванию денег, обеспечивать регистрацию финансовых операций, уведомлять Специально уполномоченный орган о финансовых операциях, осуществлять соответствующие меры относительно иностранных финансовых учреждений и др".

Для сравнения, Закон "Об адвокатуре" позволяет адвокату раскрывать адвокатскую тайну только с разрешения следователя или прокурора. Поскольку вышеуказанные СПФМ не заинтересованы вредить клиенту, то ожидаются жаркие споры вокруг вопросов тайны.

Для очистки совести, правда, ст. 12 акта сообщает, что предоставление такой информации не является нарушениемпрофессиональной, банковской, коммерческой тайны, а, соответственно, не противоречит специальным законам и не влечет за собой ответственности СПФМ.

Так прокомментировал это положение юрист АК "Коннов и Созановский" Дмитрий Исаев: "Закон не возлагает на нотариусов, адвокатов, лиц, предоставляющих юридические услуги, аудиторов, аудиторские фирмы, СПД, предоставляющих услуги по бухгалтерскому учету, обязанность предоставлять информацию Госфинмониторингу относительно финансовых операций их клиентов, если такая информация является профессиональной (адвокатской, коммерческой) тайной. Однако если такая информация будет предоставлена по собственной инициативе указанных лиц, они не могут быть привлечены к ответственности за ее раскрытие".

В общем, весьма дискуссионное положение.

Отдельного внимания заслуживают деловые отношения с политическими деятелями и связанными с ними лицами. От СПФМ требуется не только отслеживать источники происхождения средств таких лиц, но и в обязательном порядке получать согласие руководителя СПФМ для установления с ними отношений, предоставления услуг.

Операционные новинки

Изменились также положения о подконтрольных финоперациях. Подлежать обязательному финмониторингу будут операции, осуществляемые на сумму от 100 тыс. гривен (кстати, для парализованного нынче игорного бизнеса такой порог составит всего 13 тыс. гривен) и соответствующие определенным признакам.

Среди таковых, помимо установленных нынешней редакцией Закона, основаниями для пристального внимания СПФМ будут: операции по перечислению указанной суммы средств на счет (или со счета) лица, зарегистрированного в офшоре; многократные перечисления кредитных средств члену небанковского кредитного учреждения на протяжении одного дня на общую сумму 100 тыс. гривен и более; осуществление расчетов по внешнеэкономическому контракту, не предусматривающему фактической поставки на таможенную территорию Украины товаров, работ, услуг; проведение финоперации без установления прямого (личного) контакта с СПФМ (кроме системы "банк - клиент"); передача активов в случае, если участником финоперации является неприбыльная или благотворительная организация, и т. д.

Иногда дробление финоперации позволяет избежать контроля, зато требует больших расходов

Как отмечают эксперты, сегодня во избежание дополнительного государственного контроля сумма одной финансовой операции уменьшается или разбивается на несколько финансовых операций, не превышающих контрольный уровень (положение о подконтрольности таких операций исчезло из первой редакции проекта). Так что выход, собственно, есть. И, к слову, довольно удобный для некоторых СПФМ, поскольку предполагает дополнительный доход от увеличения количества операций.

Интересным новшеством новой редакции Закона можно назвать право СПФМприостанавливать обоснованно подозрительные (в плане "отмывания" средств) операции и обязанность приостанавливать операции, участниками которых являются лица, включенные в перечень лиц, связанных с осуществлением террористической деятельности или лиц, к которым применены международные санкции. О таких операциях немедленно следует сообщать в Госфинмониторинг.

Приостанавливаются операции по решению СПФМ на два рабочих дня, а по решению Госфинмониторинга - до 10 рабочих дней. Одновременно информация об этом поступает в правоохранительные органы. За этот срок Госфинмониторинг должен проанализировать ситуацию и принять решение: либо возобновлять операцию, либо передать обобщенные материалы в правоохранительные органы для дальнейшего расследования.

Финучреждение не несет ответственности за приостановление операции в рамках финмониторинга

Кстати, СПФМ не несет гражданско-правовой ответственности за приостановление операций. Посему возникает вопрос: кто же отвечает за возможное несвоевременное выполнение обязательств клиентом в связи с приостановлением операции? На форс-мажор не сошлешься. Из госбюджета можно возместить ущерб только в случае нарушения органами Госфинмониторинга законодательства. А если все законно? Возможно, после вступления в силу Закона Госфинмониторинг разъяснит этот момент.

Немного нового о штрафе

Неприятная информация: в три раза увеличился максимальный размер штрафа за нарушение Закона. Зато авторы уточнили размер штрафов за конкретные нарушения.

Согласно акту, максимальный штраф в размере 3000 необлагаемых минимумов доходов граждан (51 тыс. гривен) полагается за повторное нарушение СПФМ (не ФЛП) на протяжении года требований законодательства, регулирующего вопросы предупреждения и противодействия легализации доходов. При этом такие нарушители рискуют потерять лицензию или разрешение на осуществление деятельности.

Экспертное мнение

Старший юрист адвокатской компании Arzinger Евгения Новичкова прокомментировала цели и последствия принятия новой редакции Закона: "Цель принятия этого Закона - внедрение в Украине международных стандартов борьбы с отмыванием доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма. Эти стандарты должны быть внедрены в Украине в ходе выполнения Плана действий Украина - ЕС. Стандарты, внедряемые Законом, основаны на новой редакции Сорока рекомендаций FATF, принятой в Берлине в 2003 году.

Как следствие:

- расширен перечень государственных органов, которые осуществляют контроль над субъектами первичного финансового мониторинга. Теперь к ним относятся Министерство юстиции, Министерство финансов, Министерство транспорта и связи, а также Министерство экономики.

- усилены требования по работе с клиентами (для максимально полного получения информации о них, их деятельности, участниках, руководителях и лицах, получающих выгоду от их деятельности (конечных бенефициариев).

- дифференцирован подход к пороговой сумме для финансовой операции (для азартных игр пороговая сумма снижена - 13 тыс. гривен).

- имплементирован механизм приостановки операций, которые могут быть связаны с легализацией доходов, полученных преступным путем. Теперь операция может быть приостановлена самим субъектом первичного финансового мониторинга до двух рабочих дней в случае наличия подозрения ее связи с легализацией доходов, полученных преступным путем, или с финансированием терроризма.

- введено правило, согласно которому активы, конфискованные в результате легализации доходов или финансирования терроризма, зачисляются в Госбюджет. Таким образом, государство станет более заинтересовано в финансовом мониторинге и, соответственно, усилит контроль над ним через свои уполномоченные органы.

Закон пока не подписан Президентом, но оснований для его неподписания у Виктора Ющенко нет. Закон вступит в силу через 30 дней после его опубликования".

Интересными наблюдениями по поводу несоответствия положений Закона международным нормам поделился адвокатМаркиян Галабала (Правовая группа "Павленко и Побережнюк"): "Очевидно, что Закон стал еще одним заложником борьбы за расширение полномочий тех или иных органов государственной власти Украины. При этом был использован ряд недобросовестных приемов при его продвижении в Верховной Раде Украины. Одним из таких приемов является искаженная имплементация международных стандартов в соответствующие отечественные нормативно-правовые акты.

В объяснительной записке к проекту Закона указано следующее: "Соответствующие изменения основываются не только на Сорока рекомендациях FATF, но и на Конвенции об отмывании, поиске, аресте и конфискации доходов, полученных преступным путем, которая была ратифицирована Верховной Радой Украины 17 декабря 1997 года".

Например, рассмотрим вопрос имплементации стандартов в сфере борьбы с отмыванием доходов, предусмотренных действующей редакцией Сорока рекомендаций FATF, в разрезе статуса адвокатов, нотариусов и других независимых юристов, а также аудиторов, бухгалтеров. Так, в рекомендации № 12 предусмотрено, что к адвокатам, нотариусам и другим независимым юристам, а также бухгалтерам ("лицам определенных профессий") применяются лишь требования в отношении мер надлежащей проверки клиентов и хранения записей, которые предусмотрены в рекомендациях №№ 5, 6, 8-11. То есть во внимание должен браться исчерпывающий перечень мер надлежащей проверки клиентов и хранения записей, которые закреплены в вышеупомянутых рекомендациях.

Все другие обязательства и требования, предусмотренные Сорока рекомендациями FATF, относятся к финансовым учреждениям. Таким образом, в Сорока рекомендациях FATF достаточно четко просматривается разграничение правового статуса "финансовых учреждений" и "лиц определенных профессий". Что же мы видим в Законе? Законодатель фактически уровнял в статусе всех субъектов первичного финансового мониторинга, обязав нотариусов, адвокатов, аудиторов и т. д. осуществлять ряд мер наравне с финансовыми учреждениями.

Таким образом, круг обязанностей "лиц определенных профессий" согласно законопроекту необоснованно расширился в сравнении с объемом обязанностей, предусмотренным рекомендациями FATF.

Следовательно, Закон в значительной мере не основывается на Сорока рекомендациях FATF. Кроме того, вызывает сомнения соответствие его Конституции Украины, поскольку согласно акту предусматривается сужение содержания и объема профессиональных прав таких физических лиц, как адвокаты, нотариусы и аудиторы, в части сохранения ими профессиональной тайны".

Заключение

Принятый Закон, формально призванный внедрить рекомендации FATF в национальную практику борьбы с отмыванием "грязных" денег, по мнению экспертов, искажает принципиальные положения рекомендаций, тем самым нивелируя идею существования профессиональной, коммерческой, банковской тайны. Вместе с тем документ дает куда более широкие полномочия субъектам государственного финмониторинга, в частности, самому Госфинмониторингу, позволяющие не только контролировать и использовать в своих целях субъектов первичного финмониторинга, но и держать "под колпаком" их клиентов - представителей крупного и среднего бизнеса. Впрочем, как подсказывает практика, чем больше контроля, тем лучше. Контролерам, естественно.

Справка

FATF - это межгосударственный орган, целью которого является разработка и продвижение как на государственном, так и на международном уровне стратегий по борьбе с отмыванием нелегальных доходов и финансированием террористических организаций. Комиссия, таким образом, является органом по выработке государственной политики для осуществления законов и реформ в данной области.