С каждым днем популярность использования смс-рассылок для увеличения объема продаж стремительно растет. Причин несколько, и все они достаточно убедительны: дешевизна смс-рекламы, возможность охвата широкого круга аудитории и, самое важное, уверенность в том, что получатель прочтет сообщение, – согласно статистически данным 90% людей читают все поступающие смс.

Наряду с растущей популярностью смс-рассылок приобретает угрожающие объемы и недостаток этого эффективного способа коммуникации с клиентами – спам. Впрочем, сами же компании, использующие инструменты мобильного маркетинга, зачастую не осознают, что существует разница между санкционированной рассылкой и спамом и, что, прибегая к последнему, они вызывают негативную реакцию потребителя и нарушают ряд законов Украины.

Закон и смс

Осуществление смс-рассылок регулируется в той или иной степени Законом Украины «О рекламе», Законом «О защите персональных данных», Законом Украины «О защите прав потребителей».

Так, Закон «О защите прав потребителей» запрещает нечестную предпринимательскую практику. Такой деятельностью, в частности, считается деятельность (действия или бездействие), которая вводит потребителя в заблуждение или является агрессивной (содержит элементы принуждения, приставания, влияет или может повлиять на свободу выбора либо поведение потребителя относительно приобретения продукции).

Более того, как агрессивные запрещаются такие формы предпринимательской практики, как осуществление постоянных телефонных, факсимильных, электронных или иных сообщений без согласия потребителя. То есть, в том числе смс-спам.

Кроме того, в соответствии с Законом «О рекламе» при распространении рекламы услуг с использованием электросвязи, в том числе телефонной, текст рекламы должен содержать точную информацию о содержании рекламируемой услуги; стоимости рекламируемой услуги; возрастных и иных ограничениях, установленных законодательством и производителем услуги относительно круга потребителей, на которых направлена реклама; платное или бесплатное использование канала телефонной связи при предоставлении рекламируемой услуги и стоимость одной минуты телефонной связи при получении услуги в соответствующем регионе; полное имя, наименование, адрес поставщика рекламируемой услуги.

Если какая-либо информация из причисленной отсутствует (что и происходит в большинстве случаев), то компания, осуществившая такую смс-рассылку, нарушила законодательство о рекламе.

Важно также упомянуть и о Законе «О защите персональных данных», согласно которому не допустима обработка (сбор, регистрация, накопление, хранение, адаптация, изменение, возобновление, использование и распространение, обезличивание, уничтожение) персональных данных физического лица без его согласия, кроме случаев, определенных законом, и только в интересах национальной безопасности, экономического благосостояния и прав человека.

Хотя исходя из приведенного в Законе о защите данных определения термина «персональные данные» отдельно взятый номер мобильного телефона не является персональными данными (поскольку не может идентифицировать его владельца) – факт обращения посредством смс-сообщения к такому лицу является обработкой персональных данных этого лица, и, следовательно, подпадает под нормы данного Закона.

То есть, для того чтобы отправить смс-сообщение конкретному физическому лицу, компания обязана предварительно получить согласие этого физического лица. В ином случае отправитель смс-сообщения нарушает положения Закона «О защите персональных данных».

Сложная безнаказанность

Стоит отметить, что законодательство содержит достаточно норм, дающих возможность привлечь к ответственности лиц, осуществляющих смс-спам. Так, согласно Уголовному Кодексу Украины «сбор, хранение, использование или распространение конфиденциальной информации о лице без его согласия наказывается штрафом до 50 необлагаемых минимальных доходов граждан, исправительными работами сроком до двух лет, арестом на срок до шести месяцев или ограничением свободы на срок до трех лет».

Но здесь стоит отметить, что новая редакция Закона «Об информации» (которая вступит в силу с 10.05.2011 года), в отличие от действующей редакции данного Закона, приводит исчерпывающий перечень сведений о физическом лице, которые являются конфиденциальными, и номер телефона в этот перечень не включен. Следовательно, с 10 мая 2011 года упомянутая статья Уголовного кодекса не сможет применяться к незаконному смс-спаму.

Согласно же другой статье Уголовного Кодекса, «умышленное массовое распространение сообщений электросвязи, осуществленное без предварительного согласия адресатов, наказывается штрафом от 500 до 1000 необлагаемых минимальных доходов граждан либо ограничением свободы на срок до трех лет.

Однако стоит отметить, что данную норму вряд ли удастся применить к таким нарушителям, так как в данном случае обязательным условием наличия состава преступления должно быть нарушение или прекращение работы электронно-вычислительных машин (компьютеров), автоматизированных систем, компьютерных сетей или сетей электросвязи в следствие распространения сообщений электросвязи, что маловероятно.

Кроме того, согласно с Законом «О рекламе» лица, виновные в нарушении законодательства о рекламе (предоставляют недостоверную информацию производителю рекламы, необходимой для производства рекламы; не соблюдают установленные законом требования относительно содержания рекламы, нарушают порядок распространения рекламы, если реклама распространяется ими самостоятельно), несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность согласно закону.

Специально уполномоченный центральный орган исполнительной власти в сфере защиты прав потребителей и его территориальные органы накладывают на рекламодателя штрафы в размере пятикратной стоимости распространенной рекламы в порядке, установленном Кабинетом министров Украины. Повторное совершение перечисленных нарушений в течение года влечет наложение штрафа в двойном от предусмотренного за эти нарушения размере.

Вместе с тем на деле компании-спамеры редко отвечают за нарушение данных законов, прежде всего, из-за нежелания абонентов предъявлять претензии к спамерам. Пострадавших отпугивает необходимость самостоятельного вычисления необходимых (для подачи официальной претензии) параметров компании, осуществившей рассылку.

Тем не менее, Украинская Ассоциация Директ-Маркетинга (УАДМ) инициировала создание так называемого Кодекса Мобильного Маркетинга (в основном базируется на вышеперечисленных нормативно-правовых актах) – документа, содержащего правила по самоограничению при использовании инструментов мобильного маркетинга.

В рамках проекта абонентам предоставляется возможность подавать заявления о получении спама. Далее координатор проекта всячески способствует удалению номера телефона из базы рассылки спамера. Если же компания отказывается идти навстречу абоненту, то УАДМ от его имени подает соответствующие жалобы в прокуратуру.

Однако, как уже упоминалось, даже такие радикальные меры останавливают не всех смс-спамеров. Так, компания «Ашан Гипермаркет Украины» отказалась удалить из базы рассылки номер телефона абонента, пожаловавшегося на спам. А интернет-магазины mobiluck.ua, службы такси «Джаз», «Ого», «Экстра-такси» и «Эвакуатор» скрывают свое местонахождение, что препятствует юридическому урегулированию претензий абонентов касательно смс-спама от данных компаний.

Напоследок отметим, что на данный момнт всего 30 компаний, в том числе все крупнейшие операторы мобильной связи, официально подписали Кодекс Мобильного Маркетинга, таким образом в сущности также пообещав не нарушать законы Украины.